Antes de la reforma laboral del RDL 32/2021, en el contrato fijo-discontinuo el período de ejecución (de la actividad estacional o temporal) debía ser incierto o indeterminado; por el contrario, si el período de ejecución era cierto o determinado, se establecía que la contratación debía ser bajo la modalidad de indefinido a tiempo parcial.

Después de la reforma laboral, aún siendo la actividad intermitente, el período de ejecución en el contrato fijo-discontinuo puede ser cierto, determinado o también indeterminado. En consecuencia, para que la modalidad adecuada sea el contrato indefinido a tiempo parcial, la actividad debe ser la habitual y permanente de la empresa, no debe ser intermitente, pues en este caso el contrato sería el fijo-discontinuo.

La enfermería estaría cubriendo una necesidad en una actividad que es habitual y permanente de la empresa, no es ocasional, por lo tanto no se ve razón que justifique la temporalidad, el contrato que deberían formalizar es el contrato indefinido a tiempo parcial.

Desde el 31/03/2022 el contrato fjo-discontinuo cuenta con una nueva regulación en la que lo decisivo es el objeto o la naturaleza de los trabajos a realizar, que deben ser de carácter estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o que sin esa característica estacional, su prestación sea intermitente en períodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

Asimismo, el contrato fijo-discontinuo será la modalidad contractual adecuada para la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que formen parte de la actividad ordinaria de la empresa. También será la modalidad que deberán utilizar las empresas de trabajo temporal para contratar una persona trabajadora que será cedida a otra empresa.

Según la reforma laboral corresponderá a los convenios colectivos acordar la existencia de la modalidad de contrato fijo-discontinuo a tiempo parcial.

El artículo 16.2 de ET, según redacción del RDL 32/2021, establece que los elementos esenciales del contrato son: la duración del período de actividad, la jornada y la distribución horaria; y la jornada y la distribución horaria podrán ser estimatorios, sin perjuicio de concretarlos al momento del llamamiento.

Por lo tanto, la normativa no establece un plazo concreto para el período de actividad, que puede quedar establecido por convenio colectivo o de empresa. Sobre el período de inactividad, la única referencia la encontramos en el artículo 16.4 del ET reformado por RDL 32/2021, que establece, para el caso de contratas y sub-contratas, que los convenios sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad de 3 meses.

Entendemos que los límites a los plazos de actividad e inactividad los pondrán los convenios, ya sean colectivos o de empresa, al no estar establecidos específicamente en la normativa reformada por el RDL 32/2021.

En general, no existe un periodo mínimo de días que deba establecerse para tiempo estimado como período de actividad. Aunque, esto es algo que puede depender del convenio colectivo. Asimismo, tampoco existe un periodo máximo. Ahora bien, si la persona trabajadora ha sido contratada durante más de once meses, y sumamos el derecho que tiene a un mes de vacaciones, el contrato debería transformarse en indefinido ordinario.

Desde el 31/03/2022 se mantiene la regulación del llamamiento fijada por convenio colectivo. No obstante, el nuevo art. 16.3 del ET reformado por el RDL 32/2021, hace referencia a la posibilidad de realizar el llamamiento según “acuerdo de empresa”. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada, con las indicaciones precisas de su incorporación y con una antelación adecuada.

La normativa establece que mediante convenio colectivo se establecerán los criterios objetivos y formales del llamamiento; entonces será el convenio colectivo el que establezca como requisito si hay que detallar el nombre de las personas trabajadoras en el llamamiento. Lo que está claramente establecido por la ley es que el llamamiento debe realizarse de forma que sea debidamente notificada a la parte interesada.

Serán los convenios colectivos lo que establezcan las formas en que debe realizarse el llamamiento, que puede ser por escrito o por otro medio que no dé lugar a dudas de que la persona trabajadora ha sido debidamente notificada.

Antes de la reforma laboral del RDL 32/2021, el Estatuto de los Trabajadores indicaba que en caso de no haber llamamiento se debe: «reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria».

Tras la reforma laboral, la redacción es más ambigua, ya que indica que «las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento». Esta redacción que meciona “acciones que procedan” en forma genérica, determina que: en ocasiones habrá que interponer una reclamación de derecho, y en otras ocasiones una demanda por impugnación de despido. En cualquier caso, la jurisprudencia ha determinado que el “no llamamiento” cuando la empresa comunique que existe una justa causa temporal para ello, no se trataría de un despido, aunque habrá que analizar el comportamiento empresarial y el contexto laboral.